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浅议实施《广东省反走私综合治理条例》的意义及应解决的若干问题

2014-3-19 来源:广州市工商局 作者:杨晓平
  《广东省反走私综合治理条例》(以下简称“条例”)于今年三月一日起实施,其社会意义重大。“条例”是全国第一部省级反走私工作的地方性法规,“条例”的实施为全省反走私工作提供了有力的法律武器,也为规范市场经济秩序,促进公平交易创造了良好的前提条件,以笔者的愚见,“条例”实施的意义有三个具体方面:
  第一,解决了对反走私重要性的认识问题。二〇〇八年废止《投机倒把行政处罚暂行条例》的时候,有关行政和立法部门都没有考虑保留《投机倒把行政处罚暂行条例》实施中有关反走私,尤其是在市场交易中打击走私贩私行为的部分,其中因为有些人认为改革开放以来陆续制定了不少规范经济行为的法规,已足以满足执法的需求了,但更主要原因是对走私贩私行为对我国经济社会的破坏性、顽固性认识不足。当时甚至有一些相当级别的领导干部到广州来调研对经过三十年改革开放,中国的商品极大丰富的今天,还有走私的情况感到十分讶异。事实证明,近几年来广东,尤其是广州、深圳等经济水平高度发展,商品交易非常活跃的城市,走私贩私行为不仅一刻也没有停止过,而且每隔一段时间就要掀起一阵对全国都有重大影响的大风大浪。历史证明走私贩私的动因,在于能否由此获得暴利,而不在于经济发展的水平和商品丰富的程度,尽管各个时期走私行为特点、走私商品的品种各有不同,走私贩私者追逐暴利、损害国家和民族利益的本质是不会改变的。正如马克思指出的那样:“如果有20%的利润,资本就会蠢蠢欲动;如果有50%的利润,资本就会冒险;如果有100%的利润,资本就敢于冒绞首的危险;如果有300%的利润,资本就敢于践踏人间的一切法律。”“条例”的实施有力地解决了在反走私重要性方面的模糊认识,为今后反走私工作提供了坚实的思想认识基础。
  第二,弥补了反走私法规方面的缺失。制定一部反走私地方性专门法规,这在我国法律体系中尚属首次。过去我国虽有《海关法》等可适用于反走私工作,但对于难以查清走私渠道、贩卖流入市场的走私商品的行为,没有专门法规规范。即便是当年普遍施用的《投机倒把行政处罚暂行条例》,也只是在其第三条第十一项的保底条款设立了一条:“其他扰乱社会主义市场秩序的投机倒把行为”,并规定以省级以上工商行政机关根据国家法规和政策认定的行政规定的方式较多地适用于市场贩私行为的处罚的。从依法治国而言,也有不规范之嫌。现在广东省首先出台地方性反走私法规,也是在依法治国、依法执法方面的首创首试,根据广东的特点更加完善了市场竞争的法律规范。事实证明:尽管改革开放三十年来,我国在规范经济秩序的立法和修法方面做了大量工作,极大地丰富和充实了法规体系,但对于既不能直接定性为走私行为,又有别于产品质量、商标侵权等问题的贩卖涉嫌走私商品的行为,适用其他法律法规均在调查取证定性处理等方面缺乏经销涉嫌走私商品行为的特点的针对性和有效性,“条例”的制定和实施,将有利于执法部门对此种行为作出有益有效的作为。
  第三,扩大了违法责任人的范围,加大了处罚力度。一是将为经营走私商品提供服务的行政相对人列入违法追责范畴。“条例”第二十一条规定了商品交易市场服务管理机构应尽的法律义务,同时以第四十三条明确专业市场开办者或市场服务机构不履行该法律义务应承担的法律责任。“条例”第二十三条明确了任何单位和个人不得为他人经营无合法来源证明进口商品提供服务的五种情形,第四十二条第二款明确了对违法者的罚则。上述新规定弥补了法律法规在这方面的责任漏洞,为从根本上打击市场中的贩私行为提供了可能的基本条件。二是加大了行政处罚的幅度和力度。“条例”第四十二条规定:对经营无合法来源证明进口商品的行为,除没收该商品及违法所得外,将并处罚款的额度提高到涉案商品货值的百分之二十以上百分之三十以下,在很大程度上将令违法者无利可图。三是明确了反走私工作由行政区划的政府负责,各相关部门相互配合的体制,同时也以第四十四条、第四十五条明确了对国家工作人员应予追究责任的情形,加大了在反走私工作中反渎职侵权的力度,将进一步在反走私工作方面督促国家工作人员积极行政,依法作为。
  综上所述,“条例”在相当大的程度上总结了历史上反走私工作正反两个方面的经验,根据当前反走私工作需要,以地方法规的形式明确了法律责任、工作分工、违法处罚等,对今后全省反走私工作必将发挥积极的作用,这是应该充分肯定的。但同时也应该看到“条例”存在着一些不足,需要进一步明确或细化,以便于“条例”的有效实施。主要有以下几点:
  第一是相关法律责任的明确。“条例”第二十一条和第二十三条所设定的责任,都有相应的罚则,但应如何确认其违法行为及应接受处罚呢?例如一个市场有一百个经营业户,或一个仓库为一百个货主提供了仓储服务,是否只要其中一个有经营无合法来源证明商品的行为,就可以同时对市场管理方或仓储服务提供者进行处罚呢?还是在达到一定比例时才能处罚?或者是在给予警告后再发现的情形下才处罚?这里就需要明确责任轻重的问题。以前述两种可罚的行为来看,在整个经营无合法来源证明商品的行为中,是处于间接和从属的关系,对于这种行为的处罚,一般是在应知和已知的情节下才处罚的。据笔者所知:目前法律实践认可的,只有为传销人员提供条件的,只要证明传销行为的事实存在就可以直接处罚,那么“条例”应当怎样把握处罚的前提,是关乎能否正确执法的关键。
  第二是案件管辖权的确定。“条例”第三十二条的第二款规定:“海关查获的属于地方公安机关、工商行政管理部门等执法部门管辖的案件,移送案件海关所在地地级以上市人民政府公安机关、工商行政管理等执法部门。”目前广州市区划内设有两个海关,即广州关与黄埔关。特别是黄埔海关管辖的区域,与广州市的区划不完全一致,相关案件可能发生在广州市区划以外的地级市,根据国家工商总局的相关案件管辖的规定是以案件发生地的工商行政管理部门承办案件为主,这就要进一步明确案件的管辖权限,以免在接受案件时因理解歧义而产生问题。
  第三是职能分工的问题要进一步明确。“条例”的第二章第九条至第十四条,共列举了八个行政部门的职责,实际上并不能涵盖市场中反走私工作涉及的所有部门,例如非法倒卖陆生、水生野生动植物的行为,渔业、林业和工商、海关等部门在不同的情形下均有查处责任;又如既有贩卖走私商品,又涉嫌无照经营的行为,如涉及许可事项的,应以省政府粤府办[2007]8号文规定的原则分工;“条例”第十二条有关环保部门的职责表述,似与国家相关法规的规定有矛盾。根据我国《固体废物污染环境防治法》,环保部门在固体废物监管中有两大职能:一是对可能产生固体废物的主体(主要是生产者、经营者)进行监督;二是对非法产生固体废物的违法主体进行执法。因此笔者认为“条例”的表述应与上位法一致。
  第四,各级反走私工作部门如何建立健全协调机制要进一步明确。关键是要有日常协调机制,机制健全的具体指标有哪些?未健全应承担何种责任都必须落到实处,否则就是一句空话。
  为了进一步有效地实施“条例”针对存在的问题,特提出以下建议:
  一、尽快制定并出台相关实施细则或实施办法,以便于各级政府和相关部门具体操作。在此之前可由市一级反走私工作部门牵头,协调各部门的工作,协调工作必须在实际工作之前,以求工作实效;
  二、做好“条例”的宣传教育工作。“条例”的实施不仅仅是为了执法,更不是为了罚没款而执罚,从根本上讲是为了不违法,最大限度地预防违法。广泛地宣传“条例”,就是为了促进市场管理者、经营业户守法经营,同时要具体落实“条例”中包括建立经销台账在内的要求,明确相关人的法律责任。宣传“条例”的另一个作用在于落实经营者“应知、已知”的告知义务,为执法部门依法执法作好基础工作;
  三、进一步提高各级反走私工作部门和反走私执法队伍的素质。对于各级政府的反走私工作部门的工作人员,特别是领导干部,要彻实提高依法协调的能力,力求避免“以己昏昏,使人昭昭”,提高协调工作的有效性;对于执法队伍,要从法律规范、调查取证、定性处罚等执法的各个环节,与时俱进地提高办案水平,既要积极作为,又要依法作为;
  四、加强“条例”实施后行政执法与刑事司法的衔接。决不能因“条例”加大了行政处罚的力度和幅度就以行代刑、以罚代刑。当务之急的关键是要明确刑事追究的标准;
  五、建立健全监督督办机制。多年来这方面的教训在于往往是事后的追责,而不是事前告诫、事中督促。要按照“条例”确定的分工原则,进行有效的监督,最大程度上防止在反走私工作中的侵权渎职行为,才能真正落实“条例”,使“条例”发挥应有的积极作用。

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